摘要：在司法管理新常态下，探索完善、更加科学的审判绩效制度，积极发挥引领、衡量和激励功能，就要以高质高效完成审判执行任务为目标，充分尊重司法规律，突出法官的主体地位，切实增加绩效考核的科学性、客观性和公正性。 ...

应当说，与全面处罚说相比，限制处罚说在结论上更为妥当。

我想，《新法学》的读者一定要问：新法学的使命是什么？简单地说，新法学的使命应该是革新或改造旧的法学。可是我国现行解释例却认为量刑的轻重失当属于自由裁量的范围，不构成违法的问题，不能据以为第三审上诉及非常上诉等之理由。

本文篇幅有限，姑且不予申论。他们无非将别人著作里所开的参考书目照抄一遍，以表示自己学问之渊博。此外可举的例子还很多。（3）与一般社会生活之隔离或疏远。国内法上的罪刑法定主义对于国际法上的犯罪行为是不适用的。

然而不管它包罗的是五法，还是四法，我们一概称它为六法。谁都知道现代刑事政策侧重于犯人的感化与改善，但是我们刑法中适用短期自由刑的罪名非常多，经我们的法官判处不满6月之短期自由刑的犯人约占全体处自由刑者60%以上。关键的问题是，网络服务商在欠缺犯意联络的情况下帮助网络犯罪的行为，是否值得动用刑罚来加以处罚？鉴于网络服务商所提供的网络服务在网络犯罪的过程中发挥了至关重要的作用，似乎可以认为其行为具有足够的法益侵害性（社会危害性）。

中立帮助行为的概念界定 以往学界在讨论中立帮助行为是否可罚时，忽视了对中立帮助行为的概念界定，以致不同学者所理解的中立帮助行为在内涵和外延上可能会有所不同。例如，五金店主向被帮助者出售螺丝刀的行为在技术层面上没有任何难度，而配钥匙店的店主为被帮助者配制钥匙的行为在技术层面上有一定的难度。本文认为，这个观点是极有见地的。不过，通过对拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件作特殊的规定，以及对帮助信息网络犯罪活动罪中的明知他人利用信息网络实施犯罪进行明确的司法解释，我国刑法有意识地减轻了网络服务商的审查任务，有效地控制了其运营成本增加的幅度，将其维持在网络服务商可以承担的范围之内。

可是，由于欠缺建构性的立法指导原理，法益保护原则在实际运行的过程中很容易被立法者赋予了建构性的功能，从而异化成只要某类行为侵犯了法益，就应当将这类行为规定为犯罪，最终导致刑事处罚的早期化和犯罪圈的过分膨胀。上文已析，对于没有促进犯罪意思的帮助者而言，其预期收益就是通过向正犯提供帮助来获得利润（针对业务性的中立帮助行为而言）或使对方欠下人情（针对日常性的中立帮助行为而言）。

但是，我国刑法通过对拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件做出特殊规定以及对帮助信息网络犯罪活动罪中的明知他人利用信息网络实施犯罪做出明确的司法解释，有效地减轻了网络服务商审查被帮助者是否有犯罪意图的负担，从而大幅降低了刑法处罚网络中立帮助行为的成本。因而本文认为，不应将这类行为排除在中立的帮助行为之外。其三，前者通常是有偿的帮助，而后者通常是无偿的帮助。上文已述，在网络共同犯罪中，帮助者与正犯可能不在同一个城市甚至不在同一个国家，相互之间可能并不认识，对犯罪行为的主观心理态度也可能各不相同，从而导致司法实践中经常出现只能抓获实施帮助行为的人而不能抓获实施正犯行为的人的现象。

但关键的问题是，为何要从主观层面去限制它的处罚范围？这种理论方案的法理依据何在？对此，主张确定故意说或直接故意说的学者始终难以给出令人信服的回答。在法教义学上，判断一种行为是否构成犯罪，需要回答以下两个问题：其一，从实质层面来看，这种行为是否具有足够的法益侵害性（社会危害性），以至于值得动用刑罚来对其加以处罚？其二，从形式层面（规范层面）来看，用刑罚来惩罚这种行为，是否有充足的规范依据？相应地，审视处罚欠缺犯意联络的网络服务商这一司法立场的妥当性，也可以从这两个方面展开。因此，刑法处罚中立帮助行为，符合刑罚目的的合理性。退一步而言，即便每次帮助行为增加了时间成本，鉴于这种日常性中立帮助行为发生的频次极为有限一一远低于业务性中立帮助行为发生的频次，这种时间成本的增加应该不会给帮助者带来过重的负担。

例如，在正犯的犯罪行为迫在眉睫的场合（如店前吵架卖刀案），应当将中立的帮助行为认定为犯罪。如果将这类行为也理解为中立的帮助行为，势必会将很多原本属于典型的帮助犯的行为认定为中立的帮助行为，从而给理论研究和司法实践带来不必要的干扰。

当前者明显大于后者时，就应当将被讨论的行为规定为犯罪。不过，鉴于可能具有犯罪意图的被帮助者在所有被帮助者中的比重较低，帮助者因为交易机会的减少而遭受的经济损失较为有限，其对帮助者而言通常不会构成难以承受的负担。

针对后一个问题，有学者认为，中立帮助行为的实施者在主观上不能有非法目的。例如，一个有盗窃前科但已经改邪归正的人无法在五金店买到螺丝刀，一个外形酷似抢劫犯的人在搭乘出租车时很容易被出租车司机拒载，一个污染过环境的企业无法从上游企业那里买到生产的原材料，等等。因为，从长远来看，刑法处罚向罪犯还钱的行为的效果，不是阻止他人向罪犯还钱，而是阻止罪犯将钱借给他人。相应地，这里所讨论的刑法处罚中立帮助行为对被帮助者的负面影响，主要是指它对没有犯罪意图的被帮助者的负面影响。但是，在上文反复提及的店前吵架卖刀案中，店主向某甲卖刀的行为就具有不可替代性。不难发现，无论是张明楷教授的观点还是边沁的主张，都明显体现了成本一收益的法律经济学思考方法。

因此，试图用刑法教义论中的各种概念或理论来解决这个问题，注定会遭遇挫折。例如，五金店店主在每一次决定是否向顾客售卖螺丝刀时，都需要慎重地考虑顾客是否为了盗窃而购买螺丝刀，而这必然会增加单次交易所花费的时间。

我国通说观点认为，为了避免出现处罚漏洞，应当将片面帮助犯纳入到共犯的范畴之中。也就是说，某类行为侵犯了法益，是这类行为应当被规定为犯罪的必要不充分条件。

全面处罚说仅从理论逻辑的角度展开推导，丝毫没有考虑处罚中立的帮助行为可能给社会正常的运转带来的负面影响，放弃了法教义学结论在刑事政策上的妥当性，难言妥当。这种说法当然有一定的道理。

反过来说，在日常性的中立帮助行为的场合，减少了提供帮助的机会，并不会使帮助者遭受经济损失。信赖原则最初发源于道路交通犯罪领域。而在中立的帮助行为场合，正犯知道帮助行为的存在，只不过不知道帮助者的帮助故意。简言之，刑法处罚网络中立帮助行为的成本较低。

根据经由比例原则补充后的法益保护原则，在判断是否应当将某类行为规定为犯罪时，应当按照以下五个步骤展开：（1）目的是否具有合理性？（2）刑罚是不是达到合理目的的有效手段？（3）是否存在替代刑罚的手段？（4）利用刑罚保护法益的同时可能造成何种损害？（5）对相应的犯罪应当规定何种刑罚？ 不难发现，前四点是针对是否应当将某类行为规定为犯罪而言的，而第五点是针对法定刑的设置而言的。因而从理论逻辑上看，折中说可以存在多种不同的版本。

显然，这种规定大幅减轻了网络平台服务商审查被帮助者是否有犯罪意图的负担。如果说刑罚的目的合理性、刑罚的必要性以及刑罚的有效性中的刑罚阻止中立帮助行为的有效性可以做整体的判断，那么刑罚的有效性中的中立帮助行为的不可替代性则需要结合案件做具体分析。

例如，在前文提及的饭店案中，饭店老板为客人提供饭菜的行为欠缺不可替代性。一个中立帮助行为是否具有犯罪意义上的关联，取决于该帮助行为对于被帮助者而言是否具有犯罪之外的独立意义。

应当说，不可替代的原因说所得出的判断结论比较契合刑事政策的要求。职业相当性说是为了克服社会相当性说的模糊性而创立的一种学说。首先来看刑罚阻止中立帮助行为的有效性。相应地，刑法处罚网络中立帮助行为，具有很强的刑罚目的合理性。

但是，在认识论层面，司法者很难判断帮助者是否有促进犯罪的意思，因而只能对刑罚的必要性做整体的判断。而这个问题又与中立的帮助行为到底是业务性的还是日常性的密切相关。

在普通的片面帮助犯场合，正犯完全不知道帮助行为的存在。（七）其他足以认定行为人明知的情形。

当然，这里所说的中立帮助行为的不可替代性，是相对意义上的，而不是绝对意义上的。因此，对于有促进犯罪意思的帮助者而言，刑罚的必要性较强。